Wytyczne ONZ i OECD nie są tylko miękkimi regulacjami

1 lutego br. Stowarzyszenie Emitentów Giełdowych przeprowadziło webinarium "Wyzwania raportowania rocznego – Minimalne Gwarancje". Na pytania Roberta Wąchały, wiceprezesa SEG o procesy należytej staranności i status wytycznych ONZ i OECD dla spółek odpowiadał Bartosz Kwiatkowski, prawnik i dyrektor Fundacji Frank Bold. Poniżej znajduje się krótkie podsumowanie najważniejszych wniosków z tego spotkania.

‍

Wytyczne ONZ i OECD skierowane są praktycznie do wszystkich przedsiębiorstw

Wytyczne OECD z 1976 r. już w nagłówku mówią o tym, że są skierowane do przedsiębiorstw wielonarodowych. Przy czym nie chodzi tu jedynie o wielkie międzynarodowe korporacje zatrudniające tysiące osób w wielu krajach świata. Przedsiębiorstwem wielonarodowym może być dwuosobowy startup, który współpracuje z zagranicznym dostawcą czy klientem.

Jeśli chodzi zaś o wytyczne ONZ dotyczące biznesu i praw człowieka z 2011 r., to są one skierowane po pierwsze do państw, które odpowiadają za ich wdrożenie do własnego porządku prawnego, a także do przedsiębiorstw, nie tylko tych wielonarodowych. Wytyczne ONZ są skierowane tak naprawdę do wszystkich przedsiębiorstw.

Wbrew pozorom wytyczne ONZ i OECD nie są tylko miękkimi regulacjami

Prawnik, który dostanie te wytyczne po raz pierwszy do ręki mógłby powiedzieć, że to miękkie regulacje, a nie obowiązujące wytyczne. Zresztą same wytyczne, jedne i drugie, o tym wprost mówią w swojej treści.

Jednak osoba, która z tymi wytycznymi pracuje od wielu lat, odpowie: to nie jest takie proste. Jeśli ktoś śledzi to, co dzieje się w tym momencie na arenie międzynarodowej, w szczególności właśnie w regulacjach unijnych dotyczących raportowania ESG czy szerzej wszystkich regulacji związanych z zielonym ładem, to wie, że te wytyczne w zasadzie są cytowane w każdym z tych aktów prawnych.

Wytyczne ONZ i OECD pojawiają się co najmniej w motywach, czyli w najważniejszej części unijnych aktów prawnych, która narzuca sposób interpretacji konkretnych przepisów. Dlatego wykładając już konkretne unijne przepisy należy je odczytywać w takim kontekście, w jakim zasady czy procesy określają te wytyczne.

Przestrzeganie minimalnych gwarancji jest obowiązkowe

Rozporządzenie ws. taksonomii to obecnie najważniejsza regulacja w twardym prawie unijnym. Taksonomia to rozporządzenie, nie dyrektywa, co znaczy, że przepisy tam zawarte stosuje się w prawie krajowym bezpośrednio, bez potrzeby implementacji.

Art. 3 rozporządzenia ws. taksonomii mówi o tym, że żeby uznać daną działalność za zrównoważoną środowiskowo, musi być ona prowadzona zgodnie z minimalnymi gwarancjami. To oznacza, że jeżeli jakaś działalność będzie prowadzona niezgodnie z tymi minimalnymi gwarancjami, nawet jeżeli będzie wnosić istotny wkład w jeden z celów środowiskowych, jeśli nie będzie wyrządzać poważnych szkód pozostałym celom, jeżeli będzie spełniać techniczne kryteria kwalifikacji, to nie będzie zrównoważona środowiskowo w rozumieniu taksonomii. To jest zero-jedynkowe.

Przepis mówi tyle, że minimalne gwarancje to procedury stosowane przez przedsiębiorstwo, które mają zapewnić przestrzeganie określonych dokumentów międzynarodowych.

I tu się pojawiają między innymi wytyczne OECD dla przedsiębiorstw wielonarodowych oraz wytyczne ONZ dotyczące biznesu i praw człowieka. Dlatego należy wdrożyć w przedsiębiorstwie procedury, które zapewnią nam zgodność z jednymi i drugimi wytycznymi. Charakter dobrowolności stosowania wytycznych i tego, że one są miękkim prawem zmienia się bardzo mocno, bo trzeba je stosować, jeżeli chce się skorzystać z benefitów, o których mówi taksonomia.

Tworzenie procedur należytej staranności nie jest jednorazową czynnością

Należyta staranność to pakiet powiązanych ze sobą procesów, które przedsiębiorstwo musi stosować cały czas, a które mają pomóc w minimalizacji lub wręcz wyeliminowaniu negatywnych skutków prowadzenia działalności.

Procesy należytej staranności mają pomagać eliminować ryzyko negatywnego wpływu przedsiębiorstwa np. na środowisko czy prawa człowieka. Przedsiębiorca musi określić, na czym polega tak naprawdę jego działalność, z kim bądź z czym się w tej działalności spotyka i jakie w związku z tym ryzyka się pojawiają i w jaki sposób je zminimalizować, wyeliminować czy w najgorszym wypadku – jak naprawić wyrządzone szkody.

Kluczowe w tym procesie jest uświadomienie sobie, że to nie jest jednorazowa czynność. Nie ma takiej możliwości, że przedsiębiorca stworzy procedurę należytej staranności, otworzy szafę, na której jest napisane „bardzo ważne procedury” i odłoży ją na półkę obok jakiejś innej bardzo ważnej procedury. Procedura należytej staranności będzie musiała żyć w przedsiębiorstwie i w zasadzie każda decyzja, każda relacja biznesowa będzie musiała przez ten proces należytej staranności na bieżąco przechodzić.

Proces należytej staranności należy przeprowadzać w nieskończoność

OECD identyfikuje w tym momencie sześć etapów procesu należytej staranności.

Pierwszy etap to włączenie zasad odpowiedzialnego prowadzenia biznesu i wdrożenia zasad należytej staranności na jak najwyższym szczeblu przedsiębiorstwa do modelu jego zarządzania i stosowanych przez nie polityk. To nie może nastąpić w departamencie należytej staranności, na końcu korytarza, gdzie nikt nie zagląda. To działanie należy zrealizować na jak najwyższym szczeblu, najlepiej zarządczym.

W kolejnym kroku przedsiębiorca powinien przejść przez proces identyfikacji i oceny negatywnych skutków własnej działalności: co tak naprawdę robi, jak wyglądają jego łańcuchy dostaw, wartości i gdzie potencjalnie istnieją problemy w jego działalności. Powinien przyjrzeć się swojej działalności w kraju pod kątem np. przestrzegania praw pracowniczych czy norm środowiskowych. Ale w grę wchodzi też identyfikacja ryzyk gdzieś daleko w łańcuchu wartości, np. w oddziale w innym kraju świata albo u dostawcy.

Następny etap to opracowanie mechanizmu środków zaradczych, które zapobiegną negatywnym skutkom działalności przedsiębiorstwa, lub je złagodzą bądź powstrzymają.

Ważny jest kolejny etap monitorowania czy środki zaradcze działają, czy nie pojawiają się jakieś nowe ryzyka, czy nie należy wprowadzić nowych środków zaradczych, czy nie zmieniło się otoczenie regulacyjne, czy nie pojawił się nowy dostawca, czy nie doszło do zmiany sytuacji politycznej lub społecznej w otoczeniu przedsiębiorstwa.

Kolejny jest etap informowania. Zasady tego informowania i raportowania o sposobie przestrzegania zasad wynikających z wytycznych znajdują w innych regulacjach, takich jak dyrektywa CSRD, a niedługo znajdą się też w dyrektywie CSDDD. W raportach przedsiębiorca nie będzie mógł po prostu pominąć ryzyk, którymi się nie zajął – będzie się musiał z takiego zaniechania wytłumaczyć.

Ostatni, szósty etap to podjęcie działań. Przedsiębiorca musi podjąć działania, żeby negatywne skutki po prostu wygasić, naprawić szkody, zmienić procedury czy dostosować je do nowej sytuacji.

Co ważne, ten proces to takie koło, w którym przedsiębiorca nieustannie powtarza kroki 2-6 – co roku w zakresie obowiązków raportowania, ale także każdorazowo, kiedy wydarzy się coś nowego, do czego musi się dostosować.

Procesy należytej staranności należy stosować w całym łańcuchu wartości

Choć wytyczne ONZ i OECD posługują się różnymi sformułowaniami – jedne mówią o łańcuchu wartości, a drugie o łańcuchu dostaw – to nie ma wątpliwości, że nie będzie możliwości ograniczenia procesów należytej staranności tylko do spółki czy grupy kapitałowej. Niezależnie od tego, jakie pojęcie finalnie znajdzie się w regulacjach unijnych, to z pewnością będzie chodziło łańcuch rozumiany jako tak zwany upstream i downstream, czyli zarówno to co dochodzi do przedsiębiorstwa, wszystko to co spółka robi przed wypuszczeniem produktu w świat, jak i to co później z tym produktem w świecie się dzieje. I w zakresie całego łańcucha działalności przedsiębiorca powinien przeprowadzać procesy należytej staranności.

Przedsiębiorca nie może zamknąć oczu na działania kontrahentów

Wytyczne ONZ i OECD mówią o trzech rodzajach związku przedsiębiorcy z negatywnym skutkiem działalności dla otoczenia.

Po pierwsze mówią o wywoływaniu tego skutku. To dość proste – przedsiębiorstwo odpowiada za własne działania i powodowane przez nie naruszenia, np. naruszanie praw pracowniczych czy działanie bez pozwolenia, bez decyzji środowiskowej.

Drugi rodzaj związku to przyczynianie się – wtedy, kiedy spółka jest swego rodzaju katalizatorem, nakłaniającym inny podmiot do tego, żeby do tych negatywnych skutków doprowadził. To może być np. wymuszenie negatywnych procedur u dostawcy, narzucenie nierealistycznego terminu, które spowoduje naruszenie praw człowieka czy żądanie rozpoczęcia jakiejś produkcji bez pozwoleń środowiskowych.

W końcu jest też bezpośredni związek z negatywnym skutkiem, ale rozumiany bardzo szeroko. Wystarczy współpraca z podmiotem, który narusza wytyczne, np. dostawcą, który wykorzystuje pracę dzieci. Przedsiębiorca go do tego nie nakłaniał, sam pracy dzieci nie wykorzystywał, ale wszedł w relacje biznesowe z podmiotem, który korzysta z pracy niewolniczej, z pracy dzieci, wycina lasy deszczowe, nie płaci odpowiednio pracownikom. Wtedy mowa właśnie o bezpośrednim związku z negatywnym skutkiem i pośredniej odpowiedzialności przedsiębiorcy.

Nadchodząca dyrektywa due dilligence obficie czerpie z wytycznych ONZ i OECD

Prace nad dyrektywą cały czas trwają, są mocne dyskusje, wręcz konflikty między krajami, które różnie do niej podchodzą. Nie ulega jednak wątpliwości, że całe pojęcie due dilligence – czyli po polsku należyta staranność – czerpie właśnie z wytycznych ONZ i wytycznych OECD. W projekcie tej dyrektywy padają bezpośrednio odwołania do tych dwóch dokumentów, więc cały proces due dilligence, o którym będzie mowa w tej dyrektywie, to nic innego jak procesy wynikające z tych dwóch dokumentów zawierających obecnie wytyczne dla przedsiębiorstw. To kolejny argument przemawiający za tym, że te wytyczne nie są tylko miękkim instrumentem.